Plan S og forvaltningsloven

Det er litt vanskelig å forstå hvorfor Forskningsrådet velger en framgangsmåte som reduserer institusjonens troverdighet i forskersamfunnet. Det skriver jussprofessor Hans Petter Graver i dette innlegget om prosessen rundt Plan S.  

KLAR FOR PLAN S-DEBATT:Jussprofessor Hans Petter Graver mener Forskningsrådet burde behandlet Plan S i samsvar med forvaltningsloven. Bildet er fra Plan S-debatten i Akademisk forum. Fra venstre Mads Andenæs sammen med Hans Petter Graver. Bak står John-Arne Røttingen og Svein Stølen.

Forskningsrådet gjennomfører nå en debattrunde om PlanS for å søke å berolige dem som har stilt seg kritiske. Men Forskningsrådet overser at det som de ønsker å gjennomføre er en stor og vidtrekkende offentlig reform, som vil få virkninger i mange retninger.

Muntlige møter og offentlige debatter om gjennomføringen av noe som Forskningsrådet allerede har vedtatt er ikke egnet til å skape den nødvendige oversikt og klarhet, verken om hva man ønsker å oppnå, hva som er de beste virkemidlene for å oppnå dette, og hva som blir sannsynlige konsekvenser av forskjellige alternativene.

Både god skikk og regler for statlige reformer krever at et organ som skal vedta slike identifiserer alternative tiltak, utreder og vurdere virkningene av aktuelle tiltak, involverer dem som er berørt av tiltaket tidlig i utredningsprosessen og samordner berørte myndigheter.

Dette er elementære krav

Det kan være grunn til å minne Forskningsrådet om at det er et forvaltningsorgan, og at det i norsk rett gjelder klare regler for hvordan et forvaltningsorgan skal gå frem før det treffer beslutning om en reform som kan få store konsekvenser. Nettopp som statlig myndighet er det viktig at Forskningsrådet holder seg til lover og regler som skal sikre ordentlig utredning før det treffer avgjørelser som berører manges rettigheter og interesser. Dette er elementære krav som skal sikre både demokrati, rettssikkerhet og den nødvendige legitimiteten for at offentlige reformer kan gjennomføres på en god og effektiv måte.

Særlig på et område som forskningspolitikken, skulle man forvente at reformer som vedtas bygger på best mulig kunnskap om alternativer og konsekvenser. Det er litt vanskelig å forstå hvorfor Forskningsrådet velger en framgangsmåte som reduserer institusjonens troverdighet i forskersamfunnet.

Forskningsrådet er et forvaltningsorgan, og tildeling av midler til prosjekter er enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Støtte til forskningsprosjekter er tildeling av offentlige midler selv om dette skjer ut fra faglige kriterier og en søknadsbehandling som involverer bruk av fageksperter. Det er verken tale om offentlig service, tjenesteyting eller forretningsdrift.

Ved revisjon av forvaltningsloven i 1977 ble det i forarbeidene uttalt at «saker om tilskott eller stønad ... blir reknet som saker om enkeltvedtak» (Ot.prp.nr.3 (1976–1977) s. 56. Om hva som er myndighetsutøvelse har Lovavdelingen i justisdepartementet uttalt i en sak fra 1997: «Dersom det foreligger et eget regelverk hvoretter søkeren har krav på å få sin søknad om tilskudd realitetsbehandlet – hvor det er etablert en virkelig tilskuddsordning som det offentlige forvalter – må en beslutning i utgangspunktet anses som et enkeltvedtak.» Man må også se hen til om tilskuddet gis som ledd i en bestemt offentlig politikk og dermed har en styringsfunksjon, eller om det er forretningsmessig begrunnet. At forskningsrådets tilskudd er enkeltvedtak følger således både av en generell tolkning av forvaltningsloven § 2 og er dessuten lagt til grunn i vedtektene for NFR, der det i medhold av forvaltningsloven er gitt unntak fra klagereglene.

Tildeling av støtte er selvsagt enkeltvedtak også overfor universitetene, selv om disse er offentlige organer selv. De deltar i søkerrunder sammen med private aktører, og er derfor i denne sammenheng "private personer" i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a's forstand.

Det kan også stilles spørsmål ved om Plan S innebærer inngrep i ytringsfriheten og den akademiske friheten

Spørsmålet om Forskningsrådet kan stille krav til publiseringsmåte er et spørsmål om det er adgang til å stille vilkår for vedtak om tildeling av midler. Dette endres ikke ved at Forskningsrådet bruker avtaleformen, det er likevel snakk om forvaltningsrettslige vilkår, siden det er krav som stilles som betingelse for å få offentlige midler.

Generelt må man si at Forskningsrådet kan stille slike vilkår etter den ulovfestede vilkårslæren, men om de kan stille vilkår om at forfattere fraskriver seg rettigheter etter åndsverkloven er ikke opplagt. Det kan også stilles spørsmål ved om Plan S innebærer inngrep i ytringsfriheten og den akademiske friheten. I så fall er man utenfor det som det kan stilles vilkår om.

Plan S berører rettigheter og plikter både for de som blir tildelt prosjekter, forlag og forskere. Siden kravene til publisering skal stilles generelt, er det snakk om en forskrift.

Det er snakk om en omfattende offentlig reform. Den tar sikte på å oppnå en "definite shift towards new models of publishing" (veiledningen som nettopp er publisert). Den vil blant annet endre:

  • betalingsstrømmene i markedet. Fra brukerbetaling til betaling for å publisere

  • markedsstrukturen og forlagenes rolle og stilling. Den viktigste terskelen for å få noe publisert er om man har finansiering, ikke om man kan finne et forlag som er villig til å publisere

  • innskrenkninger i opphavsretten til forfattere av vitenskapelige publikasjoner

  • restriksjoner på friheten til å velge publiseringskanal

  • konsekvenser for muligheter til internasjonalt samarbeid og internasjonal mobilitet.

Reformens omfang tilsier at det stilles krav til en åpen og grundig prosess før man vedtar den.

Avtalen om Plan S som er inngått mellom deltakerne i den såkalte Coalition S er ikke et rettslig bindende dokument. En slik avtale, selv om den er inngått mellom flere forskningsråd skaper ingen folkerettslig forpliktelse, og har ingen internrettslig virkning. Forskningsrådet har uansett ingen myndighet til å skape slike forpliktelser eller påta seg dem på vegne av norske rettssubjekter

Dette betyr at når Forskningsrådet treffer vedtak om Plan S, så er det dette som skaper rettigheter og plikter i Norge, ikke Plan S i seg selv.

Før Forskningsrådet treffer vedtak om å gjennomføre bindende tiltak for å fremme open access, må reglene om forskrifter i forvaltningsloven følges, og reglene i utredningsinstruksen for offentlige reformer legges til grunn for arbeidet. Minstekravene til en utredning er at man gir et svar på følgende spørsmål:

  • Hva er problemet, og hva vil vi oppnå?

  • Hvilke tiltak er relevante?

  • Hvilke prinsipielle spørsmål reiser tiltakene?

  • Hva er de positive og negative virkningene av tiltakene, hvor varige er de, og hvem blir berørt?

  • Hvilket tiltak anbefales, og hvorfor?

  • Hva er forutsetningene for en vellykket gjennomføring?

Utredningen skal omfatte virkninger for enkeltpersoner, privat og offentlig næringsvirksomhet, statlig, fylkeskommunal og kommunal forvaltning og andre berørte. Hvis tiltaket omfatter viktige prinsipielle spørsmål kreves større grundighet.

"Høringen" som nå gjennomføres tilfredsstiller ikke disse kravene, særlig fordi det ikke ligger noen systematisk utredning til grunn som er egnet til å avgi synspunkter på grunnlag av. Høringen dreier seg dessuten ikke om hvilke tiltak som skal gjennomføres, men om gjennomføring av tiltak som Forskningsrådet allerede har bestemt seg for.

Utredningen og høringen som ble gjennomført av de nasjonale retningslinjene 2017 gjorde heller ikke det, nettopp fordi det da var snakk om politiske mål og retningslinjer og ikke bindende regler. Det ville være som å si at man ikke behøver utredning og høring av et lovarbeid fordi loven bare følger opp en stortingsmelding.

Å fastsette Plan S slik Forskningsrådet nå legger opp til, er derfor ikke effektivt og handlingsorientert

Brudd på kravene til utredning og høring vil føre til at det som fastsettes ikke blir rettslig bindende, og at alt må gjøres på nytt. Dersom NFR går til fastsettelse vil saken bli brakt inn for ombudsmannen, og utfallet der er gitt.

Å fastsette Plan S slik Forskningsrådet nå legger opp til, er derfor ikke effektivt og handlingsorientert. Det vil tvert imot føre til en forsinkelse fordi det må gjøre på nytt igjen etter at det er konstatert at Forskningsrådet har brutt forvaltningsloven. Det er dessuten ubetenksomt og skremmende av et offentlig organ å gå frem som en aksjonist på et komplisert felt, uansett hvor god saken er. Vi kan ikke ha en forvaltning og et statsapparat som setter til side lover ut fra en holdning om at hensikten helliger midlene.

(Innlegget ble holdt av Hans Petter Graver under debattmøtet om Plan S i regi av Akademisk forum, UiO, onsdag 28. november 2018)

Les også svaret fra Forskningsrådets direktør John- Arne Røttingen: - Åpen tilgang er utredet

Av jussprofessor Hans Petter Graver
Publisert 30. nov. 2018 00:23 - Sist endra 7. des. 2018 00:03
Legg til kommentar

Logg inn for å kommentere

Ikkje UiO- eller Feide-brukar?
Opprett ein WebID-brukar for å kommentere